田中二郎一方面认为法是由客观的社会性规范意识支配的存在,但另一方面又认为法律解释并非对自然法单纯的客观性认识作用,而是具体形成并发展以法律的形式显示的价值体系的实践性活动。
该法对于实现其立法目的——保障团体协议自治的运行能力——也是必要的。[201]这一宪法诉愿由三个职业群体工会提出,[202]诉愿对象是联邦议院2015年7月通过的《统一团体协议法》(Tarifeinheitsgesetz)。
最终,作为一种妥协方案,魏玛宪法中的教会条款被保留并被作为基本法的组成部分。[104]该教派自上世纪90年代起,一直希望成为宗教公法团体。[159] 在取消对已终结之军事行动的议会同意保留后,宪法法院又反过头来强调,联邦议院可将信息请求权作为其权利之继续效果请求权(Rechtsfortwirkungsanspruch)。法院判定,基本法第4条第1、2款对信仰和宗教表达自由的保护,亦保障教师在宗教上开放的公立学校中,遵从基于宗教理由而被视为一种义务的遮蔽诫命的自由,佩戴穆斯林头巾即可被认为属于这种情形。此次会议形成的海伦基姆草案(Herrenchiemseer Entwurf),成为当年9月1日开始的制宪会议上,议会委员会(Parlamentarischer Rat)起草基本法的重要参考文件。
而根据基本法第21条第2款,如依其目的或其党员之行为,可确认政党意图损害或废除自由民主基本秩序,或意图危害德意志联邦共和国之存在,则应判定该党违宪,对其的禁止申请成立。据此,不莱梅州宪法的这一条款就相当于在没有强制性理由的情况下,将一项原本在功能上保留给行政权的活动排他性地分配给议会立法者,侵害了基本法第20条第2款第2句所保障的行政权权限范围。[33] 〔日〕遠藤博也『実定行政法』(有斐閣、1989年)114-115頁。
故而,在新的行政诉讼法规定下,即使是轻微违法的先行行为,也可能作为违法性继承的问题来对待。这里不妨从朱芒论文所着重探讨的沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案 [5](以下简称为沈希贤案)入手、并比较两则相似案件,来看看违法性继承的问题所在。这里就是涉及不可争力的目的和客观范围问题。行政行为的公定力源自撤销诉讼程序的排他性,而遮断效果则要根据相关法规个别性地来决定。
如果除去这一要素,肖光义案因拆迁裁决自身并无瑕疵,便是最狭义违法性继承问题的案件。藤田宙靖的观点也成为现今关于公定力与违法性继承论之间关系的通说。
在这种意义上,与撤销诉讼的排他性管辖并非无关。如果不存在截断先后关系的制度,就不成为行政法上的特有问题。我国《行政复议法》第9条规定了行政复议的申请期限。3.在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性 在先行行为不可诉之后,能提起争讼的只能是后续行为。
《行政诉讼法》第45-48条规定了行政诉讼的起诉期限。这也表明,违法性继承理论的实质意义就在于,在不能利用直接针对先行行为的争讼手段时,去充实保护私人的权利利益的手段。三则案例的共同点是存在先后连续的多个行为,并在后续行为的撤销诉讼中审查了先行行为的合法性,只是在最终的结论上都认为先行行为合法。[46] 〔日〕渡辺洋三『現代国家と行政権』(東京大学出版会、1972年)10頁以下、72頁以下参照。
[67]如此,仍需在个案中处理违法性继承的问题。有学者认为,先决关系的存在是违法性继承的大前提。
故而与国家赔偿的情况不同,结果是使先行行为的效果归于消灭。因而,违法性的继承不再像战前那样讨论诉讼对象的划定,而主要是在讨论诉讼的方法或时机,也就是以何种方法保障在裁判上进行主张、审理和判断,是否容许在后续行为的阶段争议先行行为的违法性。
这里权且从行政法常见的案例中列举几种应予注意的情形,并稍作归纳。在韦调庆诉上海市社会保险事业基金结算管理中心不履行法定职责案中(以下简称为韦调庆案),[17]上海市社会保险事业基金结算管理中心对韦调庆核定每年增发1.5月原标准工资作为生活补贴,于1993年10月起每月增加养老金105元,并在此基础上对其逐年增发养老金。故而该案没有按照违法性继承问题去处理。或许正是看到撤销制度的排他性中行政行为是否合法与有无效果的差别,小早川光郎才提出了遮断效果论。在特别有必要让行政过程阶段性地安定化时,而且,即使让其带有失权效果也不能说不合理,只要对先行处分的争讼手段具有实效性,法制上的基本原则就是否定继承。另一种意见认为:被告最初的核定是在1993年,虽然被告向原告发放的养老金每年都在发生变化,但均是以最初的核定为基数。
[65]此外,可能还要考虑先行行为的事后行政救济制度是否充分,除肯定违法性继承之外,有无其他有效措施予以救济。这里权且以中国行政行为效力理论源头的日本学理为镜鉴,探究违法性继承的判断标准。
狭义的公定力仅为由撤销制度排他性地消除行政行为效果的说明性概念,对于行政行为合法性判断权的垄断,小早川光郎则名之为遮断效果。[49] 在这种新的公定力论下,行政行为的有无效果与合法与否成为不同的问题,只是将有无行政行为的效果交由有权机关去认定。
这一判决的第(1)点理由是在延续田中二郎通说性的 目的与效果同一性基准,第(2)点理由则是对远藤说的肯定。[28] 岡田春男『行政法理の研究』(大学教育出版、2008年)88頁。
[42] 详见王天华:《行政行为公定力概念的源流》,《当代法学》2010年第3期,第14-20页。违法的先行行为原则上应是可诉的行为,且无法争讼。[51]但需要区分的是,之所以发生消灭先行行为效果的效果,是基于后行行为的撤销判决的拘束力,而非源自对违法性继承的肯定。[31] 〔日〕田中二郎『新版行政法(上卷)』(全訂2版)(弘文堂、1974年)327-328頁。
A以此为前提,又获得了新宿区建筑主管的建筑确认。其采取形式审查的理由在于:具体行政行为未经法定程序予以撤销前,应推定其合法。
2.与遮断效果论的关系 对于撤销程序的排他性射程问题,一般认为,得到维护的是行政行为的效果,至于行政行为的合法性是否也囊括其中,则存在一定争议。正如藤田宙靖所指出的那样,[50] 如果公定力概念仅用来指称在正规的撤销程序外否定行政行为效果的权能,这时撤销制度的排他性效果自身就变得已经不是以公定力概念表达的效果。
在诉讼程序中,也可以通过将先行行为的机关列为行政诉讼的第三人,使其参加到诉讼中来,确保其有机会就自身的行为发表意见,维护其行为的合法性。而规划批准行为一般应作为规划制定行为的一环来理解,规划行为本身在我国法院的通常做法中并不具有可诉性,其合法性是不受司法审查的。
在念泗三村案,规划本身目前在实践中不具有可诉性,故而该案相当于最广义的违法性继承问题。2.灵活运用救济时效的例外事由 在个案中,之所以在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为的违法性,是因为超过先行行为的救济时效。易言之,本来可诉,但却因某种法定的缘由而变得不可诉。遮断效果论有实质上承认行政判断的先验优越性之嫌。
On the Inheritance of Illegality in the Administrative Action Abstract: The question of illegality inheritance in the administrative action is that whether courts can review the legality of foregoing administrative action in the litigation to revoke of succeeding action after foregoing administrative action cannot be sued. Although laws may forbid the judicial review, although to sue foregoing action may be directly admitted by the flexible application of exception reasons of limitations, courts have always the chance to confront the question of inheritance of illegality. The public-decided force and indisputable force are related with effects of administrative action, so they dont become the obstacle to review the legality of foregoing action. The essence of illegality inheritance is a problem of administrative remedy law to balance between the necessary of private right relief and the legal stability of foregoing action. If foregoing procedure to protect private rights is not adequate and the need of legal stability is not high, courts can give a positive answer to the theory of illegality inheritance so as to broaden the possibility of private right relief. Keywords: Inheritance of Illegality; Public-Decided Force; Indisputable Force; Legal Stability; Procedure to Protect Private Rights 注释: [1] 参见赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第411-412页。这是不可争力和不可变更力(实质确定力)之间的分工。
美浓部达吉的程序与效果的单一性基准、田中二郎的目的与效果同一性基准都是在探寻实体法上的继承标准。[5] 沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案,《最高人民法院公报》2004年第3期,第40-43页。
山本隆司认为,日本在二战前的违法性继承探讨是以行政诉讼受案范围的列举主义为前提的。因此当行政行为作为证据进行证据的合法性审查时,也应遵循证据审查的普遍规则,围绕证据合法性审查的三个方面进行审查。